裁判观点：本院认为，从在案证据及当事人庭审陈述来看，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自对第三人王某开展针刺及拔罐治疗面部粉刺的行为事实清楚，争议部分在于被告作出的行政处罚决定法律适用是否正确。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局依据上述法律作出案涉行政处罚决定，仅对原告单处罚款伍万元的行政处罚，属适用法律错误。
编者点评：本案法院撤销卫健局行政处罚并责令重作，理由是法定是“没收并处罚款”，卫健局单处罚款适用法律错误！值得讨论的话题：如果本案判决生效，卫健局应当如何重作？如果卫健局重新作出的处罚包括没收违法所得和药品、医疗器械并处5万元罚款的话，显然重新作出的行政处罚将比已经撤销的行政处罚还要重，是否违反“禁止不利变更”原则？当事人不打官司仅仅是罚款5万元，赢了官司后处罚却不止5万元罚款了！
类案参考：
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违法食品在处罚前销毁无违法所得，因单处罚款漏处没收被撤销处罚！
原告阳泉经济技术开发区玉雅露美容店诉被告阳泉市郊区卫生健康和体育局、阳泉市卫生健康委员会，第三人王某卫生健康行政处罚一案，于2020年12月23日向本院提起诉讼。本院当日立案后，分别于2021年1月11日、12日、29日向被告阳泉市卫生健康委员会、阳泉市郊区卫生健康和体育局、第三人王某送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2021年3月12日公开开庭审理了本案。原告阳泉经济技术开发区玉雅露美容店经营者王小青，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局委托代理人史晓栋、苏振生，被告阳泉市卫生健康委员会出庭负责人史梅生、委托代理人荆玮到庭参加诉讼。第三人王某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阳泉市郊区卫生健康和体育局于2020年9月9日作出编号阳郊卫医罚[2020]016号行政处罚决定书，“阳泉经济技术开发区玉雅露美容店本机关依法查明你(单位)未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展针刺及拔罐治疗面部粉刺的行为。以上事实有现场笔录1份、询问笔录3份、书证2张、现场照片14张、视听材料2份、微信聊天记录15张、面部照片11张为证。你（单位）违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定。现依据《中华人民共和国基本医疗与健康促进法》第九十九条的规定，决定予以你（单位）罚款人民币伍万元整的行政处罚。”原告不服，于2020年10月14日向被告阳泉市卫生健康委员会申请行政复议，被告阳泉市卫生健康委员会于2020年12月7日作出阳卫复决字[2020]1号行政复议决定书，维持了被告阳泉市郊区卫生健康和体育局作出的案涉行政处罚决定。原告阳泉经济技术开发区玉雅露美容店诉称，2020年9月9日被告阳泉市郊区卫生健康和体育局以原告未取得《医疗机构执业许可证》开展针刺及拔罐治疗面部粉刺的行为为由，对原告作出罚款5万元的阳郊卫医罚[2020]016号行政处罚决定，该决定程序错误、无事实及法律依据，依法应予撤销。被告阳泉市卫生健康委员会作为案涉处罚决定的复议机关，对第三人出具的免责声明不予认定，维持被告阳泉市郊区卫生健康和体育局作出的处罚决定，事实认定错误，依法应予纠正。综上，为维护原告合法权益，现提起诉讼，要求，1、依法撤销被告阳泉市郊区卫生健康和体育局作出的阳郊卫医罚[2020]016号行政处罚决定；2、依法撤销被告阳泉市卫生健康委员会作出的阳卫复决字[2020]1号行政复议决定。被告阳泉市郊区卫生健康和体育局辩称，其严格按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》和《行政处罚法》的相关规定和裁量标准对原告进行处罚。所作行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当、适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。被告阳泉市卫生健康委员会辩称，1、原告在起诉状中自认对第三人进行了针刺与拔罐、美容行为。2、根据《医疗美容服务管理办法》第二条规定，医疗美容是具有创伤性或侵入性的医学技术方法，对人体各部位的治疗，而《医疗美容项目分级管理目录》第三条明确规定，粉刺挤压属于有创治疗项目。原告对第三人实施的针刺即拔罐治疗、面部粉刺属于医疗美容范畴。原告也承认自己没有医疗美容资质。3、原告与第三人的微信聊天记录可以说明原告最初为第三人治疗时是有偿服务，具有营利性质。综上，被告作出案涉行政复议维持决定，认定事实清楚，法律依据与程序合法，处罚适当，请驳回原告的诉讼请求。被告阳泉市郊区卫生健康和体育局提交以下证据：1.案件受理记录。2.立案报告。3.现场笔录。4.卫生监督意见书。5.王小青询问笔录（第一次）。6.王小青询问笔录（第二次）。7.王小青身份证复印件。8.现场检查照片复印件。9.黄××询问笔。10.黄××身份证复印件及书证。11.案件调查终结报告。12.合议记录。13.行政处罚事先告知书。14.卫生行政执法事项审批表。15.行政处罚决定书。16.送达回证。17.催告书。18.视频资料。原告质证意见为，其在证据6中对医疗美容和生活美容区别的阐述是经被告提示作出，本人并不清楚。对其他证据无异议。被告阳泉市卫生健康委员会提交以下证据：1.行政复议决定书。2.行政复议申请及相关资料。3.行政复议受理通知书。证据1-3证明被告是适格的复议主体且复议过程中程序合法。4.营业执照。5.办理复议申请的授权委托书。证据4-5证明原告的经营范围不包括破皮的医疗美容项目。6.四张送达回证。7.行政复议答复通知书。8.行政复议答复通知书。9.阳泉市郊区卫生健康和体育局答复说明。10.阳泉市郊区卫生健康和体育局行政处罚案卷。11.视频资料。经庭审质证，二被告提供证据具有真实性、合法性、关联性，本院对其证明效力及证明目的予以确认,应当作为定案证据予以采信。经审理查明，2020年8月3日，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局接到群众举报，称原告处有针刺及拔罐治疗面部粉刺行为，故于次日立案，后经调查得知，2020年7月29日，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自对第三人王某开展了针刺及拔罐治疗面部粉刺行为。2020年9月1日，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局作出《行政处罚事先告知书》告知其拟作出的处罚及享有陈述和申辩的权利，并送达原告。2020年9月9日，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局作出阳郊卫医罚[2020]016号《行政处罚决定书》对原告处以罚款五万元，并于当日送达原告。后原告不服，向被告阳泉市卫生健康委员会提起行政复议，该单位于2020年12月7日作出阳卫复决[2020]1号行政复议决定，维持案涉行政处罚决定。原告仍不服，现诉至本院。本院认为，从在案证据及当事人庭审陈述来看，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自对第三人王某开展针刺及拔罐治疗面部粉刺的行为事实清楚，争议部分在于被告作出的行政处罚决定法律适用是否正确。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中，被告阳泉市郊区卫生健康和体育局依据上述法律作出案涉行政处罚决定，仅对原告单处罚款伍万元的行政处罚，属适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销被告阳泉市郊区卫生健康和体育局于2020年9月9日作出的编号阳郊卫医罚[2020]016号行政处罚决定并于本判决生效之日起三十日内重新作出行政处罚决定。二、撤销被告阳泉市卫生健康委员会于2020年12月7日作出的编号阳卫复决[2020]1号行政复议决定。案件受理费50元，由被告阳泉市郊区卫生健康和体育局、被告阳泉市卫生健康委员会各负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。
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